LATHUND
FUNKTIONSHINDERSOMSORG

INLEDNING
1950 antogs i Rom den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Europakonventionen, som är svensk lag sedan 1995, är styrande och EU och Sverige är skyldiga att följa den. Regeringsformen anger att ingen annan lag eller föreskrift får meddelas i strid mot Europakonventionen.

Europakonventionen ska tolkas fördragskonformt med andra fördrag som staten ratificerat, bland annat FN:s funktionsrättskonvention, vilket har bekräftats i en rad rättsfall från Europadomstolen.

”Att främja och skydda mänskliga rättigheter för alla personer och upprätthålla demokrati och respekten för rättsstatsprincipen är kärnan i Europarådets arbete. Skyddet av rättigheter, skyddade och garanterade enligt Europakonventionen om mänskliga rättigheter gäller alla, inklusive personer med funktionshinder.” (Europarådet)
Vi har svårt nå framgång med funktionsrättskonventionen eftersom den inte är svensk lag, men den ska få genomslag via Europakonventionen!
Europakonventionen
”Artikel 5 – Rätt till frihet och säkerhet
1. Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet.”
Och det ska tolkas konventionskonformt med bl.a. Funktionsrättskonventionen.
I begreppen ”frihet och personlig säkerhet” ryms allt man kan önska för att kunna leva ett bra liv.

SVENSKA LAGAR

Funktionshindrade har rätt att leva som andra utan funktionshinder enligt både LSS och socialtjänstlagen (SoL).

SoL

5 kap. Särskilda bestämmelser för olika grupper

”Människor med funktionshinder

7 § Socialnämnden skall verka för att människor som av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring får möjlighet att delta i samhällets gemenskap och att leva som andra.”

SKÄLIG LEVNADSNIVÅ I SOL
Det är olika skälig levnadsnivå för äldre och för funktionshindrade.

Funktionshindrade behöver stöd med minst 15 timmar i veckan för övriga behov för att uppnå skälig levnadsnivå, att leva som andra. Stöd för det finns i domar som t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom i mål 5680-10, 2011-04-15. Den nivån kan ses som en miniminivå nu när Socialdemokraternas LSS-utredning föreslagit 15 timmar i veckan. Kommer man under 15 timmar går det inte att säga att man får leva som andra. Då blir det ett moment av godtyckligt frihetsberövande i stödet, vilket kan skapa eller förvärra ett psykiskt funktionshinder.

Av slutbetänkande av Nationell psykiatrisamordning, SOU 2006:100 framgår följande.

”Begreppet psykiskt funktionshinder hänvisar till konsekvenser för individen av psykisk störning. Konsekvenserna kan uppstå till följd av funktionsnedsättningar, aktivitetsbegränsningar hos individen och bestå av omgivningens utformning eller reaktioner.”

Hemtjänst, d.v.s. äldreomsorg, är huvudsakligen för personer över 85 som inte är funktionshindrade.

Det innebär att ett assistansliknande stöd ska vara den normala funktionshindersomsorgen enligt SoL.

FUNKTIONSHINDRADES RÄTTIGHETER ÄR SAMHÄLLETS SKYLDIGHETER
De bärande principerna i funktionshinderspolitiken är tillgänglighet, inflytande, delaktighet, självbestämmande, helhetssyn och kontinuitet. Fokus görs även på individens egna önskningar och att rättigheterna är individuella. Personen ska kunna styra sin vardag.

Socialministern skrev tydligt i propositionen till LSS: ”En viktig handikappolitisk princip är att människor inte skall ha merkostnader på grund av funktionshinder.” Prop. 1992/93:159 sid. 99

Denna princip är knuten till funktionshindret, inte till typ av omsorg. Rättigheter är gratis. Tvingas man till merkostnader för en tjänst anser den som utför tjänsten inte att det är en rättighet.
LSS och boendestöd är gratis för den enskilde medan hemtjänst (äldreomsorg) orsakar stora merkostnader.

Regeringen erkänner i lagen (2014:958) om ändring i diskrimineringslagen som föranleddes av regeringens proposition 2013/24:198 att

”Delaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning är en grundläggande mänsklig rättighet.
Betydelsen av uttrycken tillgänglighet och användbarhet i vardagligt språk-bruk är tämligen klar. Åtgärder för att skapa tillgänglighet aktualiseras dessutom på ett i huvudsak likartat sätt inom olika samhällsområden. Kraven kan i huvudsak hänföras till stöd eller personlig service, information och kommunikation samt den fysiska miljön. Detta talar för att någon legaldefinition av begreppet tillgänglighet inte är nödvändig.”

”Det s.k. paradigmskiftet i funktionshinderspolitiken beskrivs ofta som en förändring i synen på funktionsnedsatta från objekt till individer. Detta innebär en övergång från välgörenhet till ett rättighetsbaserat synsätt och från paternalism till egenmakt.” (Europarådet: Action Plan 2006-2015, para 2.2.)

”Att främja och skydda mänskliga rättigheter för alla personer och upprätthålla demokrati och respekten för rättsstatsprincipen är kärnan i Europarådets arbete. Skyddet av rättigheter, skyddade och garanterade enligt Europakonventionen om mänskliga rättigheter gäller alla, inklusive personer med funktionshinder. Europarådets nya strategi för rättigheter för personer med funktionshinder 2017-2023 utarbetades under det senaste året av Europarådets medlemsstater i samarbete med det civila samhället och andra intressenter.” (Europarådet)

Problemen med bristande kompetens är också tydlig. Myndigheten för Delaktighet redovisade i sin “Utvärdering och analys av funktionshinderpolitiken 2011 – 2016” bl.a. följande

”Samtidigt visar Domstolsverkets slutredovisning att kunskapen fortfarande är på en väldigt låg nivå hos alla yrkesgrupper inom domstolarna. Exempelvis uppger endast en av fem domare att de känner till innehållet i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Ingen svarande domare uppger att de har god kunskap om innehållet i konventionen och var sjunde domare uppger att de inte känner till att konventionen finns.”

I FUB:s rapport ”Får jag möjlighet att leva som andra?” är slutsatsen: ”Troligtvis skulle vi få ett liknande utfall om frågan gällt LSS istället för FN-konventionen”.

”Domstolarna och andra behöver förstå att samhället har gått ifrån en tidigare syn där omhändertagande var i fokus till att det numera är en fråga om rättigheter som ska konkretiseras.” (Professor Gerard Quinn, en av arkitekterna bakom funktionsrättskonventionen och expert på EU-rätt)

RÄTTSSTATSPRINCIPEN
En rättsstat är en stat där rättssäkerhet råder. Rättsstaten kan även beskrivas som den enskildes rättsskydd mot staten själv eller övergrepp från staten.

Rättsstatsprincipen utgör kärnan i både EU:s och Europarådets arbete.

Sveriges regering har beskrivit hur den ser på definitionen av rättsstatsprincipen:
”Rättsstatsprincipen innebär att ingen får stå ovanför eller utanför lagen, att staten och statsorganen är skyldiga att följa gällande rätt och att det finns garantier mot missbruk av statsmakten. Förutom formell legalitet som innebär att lagar följs krävs dessutom att lagar stiftas och tillämpas utan diskriminering och med respekt för individens värdighet och mänskliga rättigheter. Det krävs likhet inför lagen och ett oberoende och fungerande rättsväsende som alla har tillgång till, rätt att få anklagelser om brott utredda och prövade inom en rimlig tid i en rättvis rättegång inför en oberoende och opartisk domstol, samt förbud mot godtyckligt frihetsberövande. Ett fungerande rättsväsende kräver okorrumperade poliser och åklagare, oberoende advokater, en obunden och opartisk domarkår, samt att domstolarnas beslut efterlevs.” (Skr. 2007/08:109 s. 16).

FÖRHÅLLANDE MELLAN NATIONELL LAG OCH INTERNATIONELL RÄTT
Begreppet normhierarki innebär att det i ett lands rättssystem finns olika typer av författningar som står i en hierarkisk ordning.

Sverige har anslutit sig till ett flertal internationella konventioner, däribland FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Funktionsrättskonventionen, CRPD) och FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen). Sverige har även ratificerat den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen eller EKMR), som sedan 1995 även utgör svensk lag.

Medan svenska domstolar använder EKMR mycket i sina domar hänvisar de väldigt sällan till Funktionsrättskonventionen och andra internationella fördrag.

FÖRDRAGSKONFORM TOLKNING
Begreppet fördragskonform tolkning är ett sätt för rättstillämparen att lösa en misstänkt normkonflikt mellan ett traktat eller fördrag och en nationell rättsregel. Vid en tillämpning av principen ges rättsregeln tolkningsvis en sådan innebörd att den i högre utsträckning överensstämmer med traktatet eller fördraget. För det fall en verklig normkonflikt konstateras, får konflikten lösas inom ramarna för konkret lagprövning. I Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis förkommer begreppet fördragskonform tolkning enbart i europarättslig tillämpning. I doktrin och förarbeten förekommer att begreppet fördragskonform tolkning även används i en vidare mening, dvs. i förhållandet till andra traktat än de europarättsliga.

I svensk praxis har vidare utvecklats en metod för fördragskonform tolkning, som tillämpas av domstolar även utan att begreppet fördragskonform tolkning uttryckligen anges. Man delar upp metoden i en stark och en svag fördragskonform tolkning. Den starka fördragskonforma tolkningen är förbehållen europarätten och den svaga fördragskonforma tolkningen används på övriga internationella traktat, liksom i vissa fall inom europarätten.

En stark fördragskonform tolkningsmetod innebär att domstolen har en skyldighet att, vid en misstänkt normkonflikt mellan den svenska rätten och europarätten, tolka den svenska rätten i möjligaste mån konformt med europarätten. Det finns med andra ord en europarättsligt grundad skyldighet att tolka den svenska rätten i enlighet med den starka fördragskonforma tolkningen.

Svag fördragskonform tolkning som används på de traktat är en tolkningsmetod som innebär att det är fritt att använda metoden i ett val mellan olika tolkningsmetoder för att fördjupa förståelsen av en specifik svensk rättsregel. Det handlar med andra ord inte om att undvika en verklig normkonflikt genom att flytta den materiella svenska rätten genom fördragskonform tolkning närmare den internationella rätten, utan att med hjälp av internationella traktat tolka den svenska rättens innebörd.

EUROPARÅDETS EUROPEISKA KONVENTIONEN OM SKYDD FÖR DE MÄNSKLIGA RÄTTIGHETERNA (EKMR)
EKMR ska tolkas konventionskonformt med andra fördrag som staten ratificerat, bland annat FN:s funktionsrättskonvention, vilket har bekräftats i en rad rättsfall från Europadomstolen. Därmed har EKMR har haft en stor betydelse för efterlevnad av Funktionsrättskonventionens bestämmelser.

I t.ex. fallet Çam mot Turkiet kopplade Europadomstolen samman rätten till utbildning och diskrimineringsförbudet i EKMR med diskrimineringsförbudet i Funktionsrättskonventionen och dess krav på skälig anpassning.

VI HAR SVÅRT NÅ FRAMGÅNG MED FUNKTIONSRÄTTSKONVENTIONEN…
Det har hänt att man åberopat Funktionsrättskonventionens bestämmelser i domstol och fått bifall för sin talan. Men, det finns också fall då en part i en domstolsprocess åberopat Funktionsrättskonventionen, men domstolen inte bemött argumentet i sina domskäl.

Det finns en diskrepans mellan lagstiftning och rättstillämpning vad gäller Funktionsrättskonventionen. Det finns således skillnad mellan regeringens ursprungliga strategier vad gäller internationella konventioner om MR och domstolarnas praxis.

Den lagstiftning som antagits efter att Sverige anslöt sig till Funktionsrättskonventionen överensstämmer dock mer med denna än tidigare lagstiftning. Ytterligare stöd för att domstolarna ska tolka lagstiftningen utifrån konventionen finns i lagstiftarens vilja att leva upp till konven-tionens krav.

…MEN DEN SKA FÅ GENOMSLAG VIA EUROPAKONVENTIONEN!!

EKMR

”Artikel 5 – Rätt till frihet och säkerhet
1. Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet.”

Och det ska tolkas konventionskonformt med bl.a. Funktionsrättskonventionen.

I begreppen ”frihet och personlig säkerhet” ryms allt man kan önska för att kunna leva ett bra liv.

Det finns dessutom tydliga regler om hur EKMR förhåller sig till andra författningar (2:19 regeringsformen anger att ingen annan lag eller föreskrift får meddelas i strid mot EKMR) och därför kan sådana rättsinstitut som normprövning enligt 11:14 och 12:10 också aktualiseras i förhållande till EKMR.

EUROPAKONVENTIONEN, EU:S RÄTTIGHETSSTADGA (EU-STADGAN) OCH RÄTTSSTATSPRINCIPEN
Den svenska ordningen får åsidosättas eller modifieras så att den blir förenlig med Europakonventionen.

Situationen är annorlunda i förhållande till unionsrätten, där det är domstolarnas uppgift att säkerställa unionsrättens fulla genomslag.

Dessa två instrument är två parallellt löpande instrument för rättighetsskydd.

Sverige är skyldig att iaktta de krav som följer av båda dessa instrument och använda det som ger det mest långtgående skyddet för våra rättigheter.

Rättighetsstadgan innehåller en ambitiös katalog över unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter.

EU:s primärrätt består av: unionsfördraget, funktionsfördraget, rättighetsstadgan, allmänna rättsprinciper (som inte kodifierats i primärrätten) och EU-domstolens praxis som anses ingå i primärrätten.

Art. 26 EU-stadgan (rättighetsstadgan) föreskriver:
”Integrering av personer med funktionshinder
Unionen erkänner och respekterar rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att säkerställa deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet.”

Rättsstatsprincipen är ett av både EU:s och Europarådets grundläggande värden och alla medlemsländer ska styras av ett rättsligt organ (lagtextsamlingar och processer) som antagits genom etablerade förfaranden istället för genom godtycke eller beslut från fall till fall.

Rättstatsprincipen är nära kopplad till respekten för demokrati och mänskliga rättigheter.

Demokratin och respekten för grundläggande rättigheter är en omöjlighet om rättstatsprincipen inte respekteras och tvärtom. Rättigheter blir förverkligade om de kan vara föremål inför domstol och demokratin är skyddad om domstolen garanterar skyddet för våra fundamentala rättigheter.

Betydelsen av att EU och Europarådet vilar på en fast och väl utbyggd rättslig grundval är mycket stor. Här finns en viktig skillnad i förhållande till en gammal nationalstat som Sverige, där vi har så många andra sammanhållande band än de rättsliga av historisk, kulturell och social natur.

Kommunernas självstyre ger dem inte rätt att strunta i lagar och europarätten som de alltid gjort. Självstyret i dessa frågor tog definitivt slut i och med vårt medlemskap i EU, och de garanterar inte skyddet av våra rättigheter.

Vi är både svenska medborgare och unionsmedborgare och har både svenska och unionsmedborgares rättigheter så myndigheter har inte fria händer att kränka funktionshindrades rättigheter.

I och med vårt dubbla medborgarskap har vi också dubbla tillsynsmyndigheter, den svenska IVO och EU-kommissionen.

EU-domstolen gav i ett förhandsbesked (gällande frågan som ställdes av en svensk tingsrätt) ett nekande svar och beskrev att det är en nationell domstols skyldighet att ge unionsbestämmelser full verkan genom att, i de fall som behövs, underlåta att tillämpa varje motstridande nationell bestämmelse som står i strid med denna.

Vidare anges det i EU-fördraget (artikel 6.2) att Europakonventionens skydd för mänskliga rättigheter även gäller vid EU:s verksamhet (t.ex. vid utformning och tillämpning av EU:s direktiv och förordningar). Samma krav gäller när de enskilda EU-staterna tillämpar EU-rätten.

PSYKOSOCIAL REHABILITERING (PSR)
WHO rekommenderar en psykosocial rehabilitering (PSR) som underlättar för individer, som till följd av psykisk störning har funktionsnedsättning, att nå sin optimala nivå för att fungera självständigt i samhället. Därvid ska man ha en samlad uförarpunkt i form av en samordnare och en samlad organisation med totalansvar. En integrerad psykiatri motsvarar standards för god psykosocial rehabilitering. Det är en integrerad psykiatri där en case manager ska få alla att samverka och målet är att den psykiskt funktionshindrade ska vara fullt delaktig i samhället.

Lagstiftningen, SoL och HSL, är utförd från 2010 i enlighet med WHO:s rekommendation.

WHO:s definition av psykosocial rehabilitering (PSR):
”Psykosocial rehabilitering är en process som underlättar för individer, som till följd av psykisk störning har funktionsnedsättning, oförmåga eller handikapp, att nå sin optimala nivå för att fungera självständigt i samhället. Det innefattar både en förbättring av individens kompetens och att förändringar införs i omgivningen. Allt i avsikt att skapa bästa möjliga livskvalitet för människor med en psykisk störning, eller för dem som av annan orsak har en psykisk funktionsnedsättning.

PSR avser att främja individens och samhällets optimala funktionsnivå samt att minimera oförmåga och handikapp, med betoning på individens egna val rörande ett tillfredsställande liv i samhället.

PSR är komplext och ambitiöst, eftersom det spänner över många olika områden och nivåer – från mentalsjukhus till boende och arbetsmiljöer. Det omfattar alltså samhället i sin helhet. Icke desto mindre är det en nödvändig och integrerad del av den fullständiga behandlingen för psykiskt funktionshindrande. Följaktligen är många grupper inblandade i PSR, exempelvis brukare, professionella, närstående, arbetsgivare, kommunala nämnder och tjänstemän samt samhället som helhet. Sett i sådant komplext sammanhang kommer varierande resurser att fördelas PSR beroende på geografiska, kulturella, ekonomiska, sociala och lokala organisatoriska skillnader. Delmålen för PSRprocessen omfattar en serie åtgärder som var och en för sig har egenvärde, men som får sin fulla betydelse och effekt när de kombineras med varandra”

Det går inte att tillämpa det här skilt från CRPD där tillgänglighet och användbarhet åstadkoms med stöd, personlig service, information, kommunikation och den fysiska miljön.

Stadganden om rehabilitering finns i artikel 26 i Funktionsrättskonventionen.

NORDISKA RÅDET
Ministerrådet har en handlingsplan för funktionshinderssamarbetet.

EU-DOMSTOLEN OCH EUROPADOMSTOLEN
EU granskar både ett lands lagar och dess myndigheters agerande.

En av EU-kommissionens uppgifter är att bevaka att EU:s regler tillämpas på rätt sätt. Om kommissionen får kännedom om att ett lands lagstiftning eller myndigheter i ett land inte följer EU:s regler kan den starta ett så kallat ”överträdelseförfarande”.

Kommissionen kan dessutom själv inleda undersökningar som rör andra typer av överträdelser. Men ärenden inleds även efter att någon privatperson eller företag klagat. Vem som helst kan framföra klagomål om de anser att ett lands lagstiftning eller myndigheter inte följer EU:s regler. Klagomålen skickas till kommissionens generalsekretariat på något av EU:s officiella språk, till exempel svenska. Man kan anmäla direkt till kommissionen på ett formulär på deras hemsida.

Kommissionen utreder ärendet i tre steg. I det tredje steget skickar kommissionen ut ett så kallat motiverat yttrande. I ett sådant yttrande kräver kommissionen att den som är föremål för utredningen rättar till sina regler eller sitt agerande inom en fastställd tidsfrist, vanligtvis två månader. Om kommissionen är missnöjd med svaret och de eventuella åtgärder man vidtagit förs ärendet vidare till EU-domstolen för avgörande, en så kallad ”fördragsbrottstalan”.

Man kan också anmäla på svenska till Europadomstolen direkt på deras hemsida. Europarådets ministerkommitté ansvarar för övervakningen av verkställigheten av domar.

 

Torbjörn Öhman

 

%d bloggare gillar detta: